Al parecer, se hace común en la práctica de la contratación pública, atender a clientes que buscan asesoría a fin de que se les auxilie en la confección de una inconformidad, con la finalidad de dejar sin efecto la resolución emitida por la convocante, que a juicio del cliente, deviene ilegal, en razón de que la empresa a quien le fue adjudicada el contrato, era imposible cumpliera con determinado punto de la convocatoria, en virtud que no hay “X” producto con la medida o dimensión que fue requerida, que el certificado que se requirió no existe o que la marca que se requiere de tal producto no maneja el tipo de mercancía solicitada, entre otras cuestiones.

Sin embargo, y no obstante que al parecer saben que es imposible se cumpla con algún requisito de la convocatoria, no es hasta dado el fallo y que se le adjudica a determinada empresa, cuando las inconformidades comienzan a surgir por parte de los demás participantes, quienes tachan de ilegal la adjudicación, pues saben que era imposible cumplir con determinado requisito.

En razón de lo anterior, damos espacio a esta publicación, con la finalidad de otorgarle al licitante cierto conocimiento que le permita estar mejor preparado al momento de participar a una licitación pública que se encuentre en esta hipótesis, por lo que se exponen las siguientes consideraciones:

El artículo 27 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionada con las mimas, así como su correlativo artículo 26 de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Público, indican los procedimientos que las dependencias y entidades podrán seleccionar a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias.

Dentro de estos procedimientos tenemos, entre otras, la licitación pública, y en las referidas legislaciones, han previsto que las reglas generales o para decirlo más coloquial, que “las reglas del juego” serán previstas por la convocatoria.

En efecto, será en la convocatoria en donde se especificarán todas y cada una de las condiciones o requisitos que quienes participen (licitantes) deberán cumplir, a fin de que a lo último sean valorados por la convocante y pueda determinar quien cumple con todos y cada una de las exigencias, es decir, determinar quién resulta ser la mejor propuesta en cuanto a precio, calidad y demás circunstancias.

Dentro de esta “regla del juego” se tiene que la convocante indica, que requisitos son indispensables cumplir, con la advertencia que, en caso de no reunir tal requisito, ello dará motivo al desechamiento de la propuesta, en otras palabras, usted queda fuera del juego.

Ahora bien, y como se mencionó al principio del presente, los participantes se topan con requisitos que, al ser quizás expertos en el producto requerido, saben que se están pidiendo condiciones que son imposible de cumplir o que simplemente no existen, pero que aun así, buscan la manera de suplir la condición exigida, dando incluso por hecho, que se debe tratar de un error de la convocante, pretendiendo ellos “corregir” tal error, ofertando el producto que saben podrá cumplir con las exigencias para lo que se está requiriendo determinada mercancía, lo que desde nuestro punto de vista, es una equivocación por arte del licitante, que traerá consecuencias legales negativas.

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¿Qué debemos hacer?
Las acciones que se pueden tomar previo a que se emita un fallo, son 2 y son las siguientes:
1. Interponer una inconformidad en contra de la convocatoria. En efecto, el artículo 83 fracción I, de la Ley de Obra, así como su correlativo artículo 65 Fracción I, de la Ley de Adquisiciones, prevén instar el recurso de la inconformidad en contra de la convocatoria a la licitación, por tanto, en la hipótesis que nos encontramos planteando, al advertir que dentro de la convocatoria se está requiriendo determinado requisito que sabemos muy bien es de imposible cumplimiento, o que no existe, resulta viable instar la inconformidad.

2. Realizar la oportuna comparecencia en la junta de aclaración. Los artículos 31 Fracción X, de la Ley de Obra y su correlativo artículo 29 fracción II de la Ley de Adquisiciones, prevén que en la convocatoria deberá fijarse una fecha y hora en que tendrá lugar la junta de aclaraciones, siendo para el caso que nos ocupa, importante se acuda a dicha junta, a fin de que en la misma, se exponga la duda respecto de la imposibilidad de poder cumplir con determinado requisito previsto en convocatoria, y con ello, buscar que la convocante aclare o modifique tal condición, de tal forma que, la dependencia o entidad ubique el producto dentro de las especificaciones correctas, o prescinda, en su caso, de exigir un certificado que no existe, lo que nos da la oportunidad de estar en las mejores condiciones para participar en la licitación si sabemos que cumplimos con el resto de los requisitos.

En el supuesto de que aún y cuando se haya hecho la observación respectiva, y la convocante se mantiene en su dicho, es decir, no cambia la imposible condición exigida en convocatoria, usted contará con un buen antecedente para promover una inconformidad que eventualmente le concederá mayor probabilidad de éxito. (En este caso resulta importante corroborar que la pregunta hecha en la junta de aclaración quede asentada en el acta que para el caso se levante)

De ahí, la importancia de hacerse presente a las juntas de aclaraciones a fin de dejar asentado las dudas respecto a los requisitos exigidos en convocatoria y exigir de esta forma, la convocante aclare la misma.

En este punto, podremos decir, que sería la última oportunidad para poder dirimir la controversia respecto de cierto requisito exigidos en convocatoria de imposible cumplimiento, ya que, de no realizar ninguna de las dos opciones antes indicadas, se creará un antecedente en el que admitimos estar conforme con los requisitos exigidos, es decir, aceptamos que los requisitos son posibles de cumplir, lo que, a la postre, pesará en gran manera al momento en que más adelante se pretenda promover una inconformidad en contra del fallo, toda vez que, posiblemente el órgano que vaya a dirimir la controversia expuesta, haga uso de tal argumento para en su caso, pronunciar una resolución en contra de nuestra inconformidad.

No podemos soslayar, que en la práctica de la licitación pública, es lamentable que existan empresas que simulan cumplir con los requisitos de convocatoria, es decir, proporcionan información falsa, y con ello sorprenden a la convocante quien creyendo están ante una propuesta que cumple con todos los requisitos exigidos, emiten un fallo adjudicándoles el contrato para asombro de quienes sabían que era de imposible cumplimiento, pero que, precisamente al no existir una inconformidad con antelación o una aclaración oportuna, se propicia este tipo de eventos, de ahí la importancia de instar oportunamente las acciones que la propia ley nos concede para en la medida de lo imposible, evitar que estos hechos ocurran.

Esperamos que estos pequeños consejos le ayuden a tener una mejor actuación a las futuras licitaciones que usted participe y que en caso de encontrarse en la hipótesis aquí planteada, sepa ahora, qué acciones realizar, a fin de evitar ser víctima de una injusticia, además de perder la oportunidad de poder ser adjudicado de un buen contrato.

Recuerde, la mejor asesoría es la preventiva, acérquese a los expertos del tema, para evitar eventualidades que le pueden costar más caro en una asesoría correctiva.

Humberto Mijangos García

Humberto Mijangos García

Licenciado en Derecho con mas de 15 años de experiencia en el sector privado como asesor legal, así como en el sector publico dentro de la Secretaría de la Función Pública.
Humberto Mijangos García